เมื่อกฎหมายต้องหลุดพ้นจากการเมือง รู้จัก ‘ศาลรัฐธรรมนูญ’ ศาลสูงสุดเหนือศาลทั้งปวง จากแนวคิดป้องกันนาซีของ ‘ฮันส์ เคลเซ่น’

ศาลรัฐธรรมนูญ ในปัจจุบันได้ถูกสถาปนาขึ้นในประเทศต่างๆ ทั่วโลกที่ใช้ระบบกฎหมายแบบซิวิลลอว์หรือการมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรใช้ ศาลรัฐธรรมนูญนับว่าเป็นสถาบันการเมืองสมัยใหม่ เพราะเพิ่งเกิดขึ้นเมื่อ ค.ศ. 1919 ในประเทศออสเตรีย หลังจากนั้นศาลรัฐธรรมนูญก็ได้แพร่สะพรั่งไปทั่วโลก และความหลากหลายของบริบทการเมืองนั้นทำให้ศาลรัฐธรรมนูญในประเทศต่างๆ ถูกศึกษาในเชิงเปรียบเทียบ เพราะถึงแม้ศาลรัฐธรรมนูญจะมีรูปแบบเดียวกัน แต่ในทางปฏิบัติศาลรัฐธรรมนูญจะต้องดำรงอยู่ท่ามกลางสภาพแวดล้อมทางการเมือง นั่นทำให้ศาลรัฐธรรมนูญมีบทบาทต่างกันในหลายประเทศ [1]

ศาลรัฐธรรมนูญมีหน้าที่ในการตรวจสอบและพิพากษาว่า กรณีใดๆ ที่ถูกร้องเรียนขึ้นมานั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ หากไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญก็มีอำนาจทุกประการในการวินิจฉัยให้กรณีนั้นมีหรือไม่มีผลในทางกฎหมาย และคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญจะผูกพันทุกองค์การให้กระทำตาม จึงถือได้ว่า คำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญนั้น คือรูปธรรมของการรักษาความเป็นสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้ เพราะจะไม่มีสิ่งใดขัดกับรัฐธรรมนูญได้ กล่าวคือ รัฐธรรมนูญคือกฎหมายสูงสุด และกฎหมายสูงสุดย่อมตัดกฎหมายที่ต่ำกว่าทิ้ง [2]

อย่างไรก็ดี เรารู้จักประวัติที่มาของศาลรัฐธรรมนูญและแนวคิดความเป็นสูงสุดของกฎหมายรัฐธรรมนูญกันน้อยมากว่ามีที่มาที่ไปอย่างไร ซึ่งความจริงแล้วทั้งศาลรัฐธรรมนูญและการเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ เรียกได้ว่าเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นมาเพื่อป้องกันมิให้ฝันร้ายนาซีได้กลับมาเกิดขึ้นอีกบนโลกใบนี้ ด้วยความพยายามของนักคิดที่ชื่อว่า ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen)

รูปแบบของศาลรัฐธรรมนูญในปัจจุบันนั้นมีรากฐานมาจากแนวคิดของเคลเซ่น [3] ซึ่งเรียกอีกอย่างว่าเป็นศาลแบบเคลเซเนียน (Kelsenian court) อันเป็นรูปแบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญที่ได้รับความนิยมอย่างยิ่งหลังสงครามโลกครั้งที่สองเป็นต้นมา เคลเซ่นมุ่งยืนยันว่ารัฐธรรมนูญคือบรรทัดฐานสูงสุด แต่ความสูงสุดนี้จะได้รับการยืนยันได้ก็ต่อเมื่อมีลำดับชั้นทางกฎหมายอันเป็นหลักประกันในการคุ้มครองรัฐธรรมนูญ และกฎหมายทั้งปวงที่รัฐสภาตราขึ้นก็จะต้องถูกจัดลำดับด้วย และเพื่อการยืนยันความเป็นสูงสุดอีกขั้น เคลเซ่นเสนอว่าต้องมีสถาบันขึ้นมาตรวจสอบกฎหมายต่างๆ ด้วย ซึ่งกรณีนี้ทำให้เขาถูกโจมตีว่าการตั้งสถาบันเช่นนี้ขึ้นจะรุกล้ำเข้ามายึดอำนาจของรัฐสภาเพราะในขณะนั้นต่างยืนยันว่าหน้าที่การตรวจสอบนั้นควรจะเป็นของรัฐสภา และเขาก็ต้องต่อสู้กับอีกกลุ่มที่ยืนยันว่าให้ศาลทั่วไปเป็นผู้วินิจฉัยมากกว่าจัดตั้งสถาบันรูปแบบพิเศษขึ้นมา

เคลเซ่นเสนอว่าจะต้องแยกให้ชัดเจนระหว่างการทำหน้าที่ตัดสินปัญหาทางการเมืองของการอาศัยเสียงข้างมาก กับการทำหน้าที่ตัดสินปัญหาทางกฎหมายโดยอาศัยบรรทัดฐานทางรัฐธรรมนูญ การที่เขาเสนอเช่นนี้ เราอาจมองดูไปยังบริบทขณะนั้นได้ว่า ระบอบประชาธิปไตยแบบรัฐสภาในยุโรปเกิดวิกฤตศรัทธาอย่างหนักหน่วง และในบางครั้งการเมืองก็ยังรุกล้ำเข้ามายังพื้นที่ทางกฎหมายมาก จนใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือในการกดขี่ประชาชน เคลเซ่นจึงพยายามปกป้องกฎหมายให้เป็นอิสระจากพลังทางการเมืองของทุกฝ่าย โดยเฉพาะอย่างยิ่งการปกป้องกฎหมายสูงสุดให้ดำรงอยู่ได้อย่างแท้จริง นั่นทำให้เขาเสนอทฤษฎีเรื่องความบริสุทธิ์แห่งกฎหมาย (Pure theory of law) อันเป็นหนึ่งในสำนักคิดของกฎหมายสายปฏิฐานนิยม (Positivism) ที่เน้นการศึกษากฎหมายในฐานะวิทยาศาสตร์มิใช่ในทางอุดมการณ์ หรือการทำให้ทฤษฎีกฎหมายมีความบริสุทธิ์ในเชิงวิธีวิทยา แม้ว่าเคลเซ่นจะเข้าใจว่ามีการเมืองมาเกี่ยวข้องกับกฎหมายก็ตาม

การทำให้วิชากฎหมายหลังสงครามโลกครั้งที่สองหลุดพ้นจากการเมืองคือการตอบโต้กับเหล่านักกฎหมายนาซีในยุคนั้นที่พยายามจะสร้างความเป็นหนึ่งเดียวระหว่างกฎหมายและศีลธรรมของสังคม กล่าวคือพวกนาซีนั้นพยายามทำลายการแบ่งแยกกฎหมายกับศีลธรรมลงไป เพราะหากทำได้แล้วกฎหมายและศีลธรรมจะเป็นอันเดียวกับวิถีชีวิตของผู้คน นักกฎหมายของนาซีนั้นปฏิเสธแนวทางของสายปฏิฐานนิยมที่พยายามแยกสองสิ่งนี้ออกจากกัน เพราะพวกเขาเชื่อว่าการแยกเช่นนี้คือความเสื่อมโทรมทางจริยธรรม และทำให้รัฐเสรีนิยมไม่มีสิ่งใดเป็นแก่นแท้ในการจำแนกระหว่างสิ่งที่ถูกกับสิ่งที่ผิด แต่เคลเซ่นโต้แย้งว่า บรรทัดฐานทางกฎหมายและบรรทัดฐานทางศีลธรรมนั้นมีลักษณะร่วมกันคือ ชักนำให้เกิดพฤติกรรมบางอย่างที่ “ควรจะเป็น” ขึ้นในสังคม ซึ่งทั้งสองอย่างนี้ก่อให้เกิดพันธะคนละแบบ ดังนั้น กฎหมายและศีลธรรมจะต้องแยกออกจากกันจึงจะทำให้เรานำศีลธรรมมาประเมินกฎหมายได้ว่ากฎหมายนั้นดีหรือไม่ดีอย่างไร เพราะหากทั้งสองอย่างนี้รวมกันแล้ว เราไม่อาจรู้ได้ว่ากฎหมายนั้นดีหรือไม่ดีจริงหรือไม่ หรือจะปรับเปลี่ยนได้อย่างไร เพราะหากรวมกันแล้วนั่นหมายความว่า “สิ่งที่เป็นอยู่” (is) และ “สิ่งที่ควรจะเป็น” (Ought) เป็นสิ่งเดียวกัน นั่นทำให้ความยุติธรรมปราศจากความหมายโดยสิ้นเชิง

ด้วยแนวคิดเช่นนี้เอง ความยุติธรรมของเคลเซ่นจึงเป็นความยุติธรรมที่เกิดจากการตัดสินโดยกฎหมายที่มีอยู่ ไม่ใช่ความยุติธรรมในแง่ของเนื้อหาที่เป็นการตัดสินคุณค่าในทางการเมือง เคลเซ่นจึงเน้นไปที่การนำระเบียบทางกฎหมายที่มีไปปรับใช้อย่างถูกต้อง ดังนั้นจึงนำมาสู่แนวคิดในการทำให้รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด โดยยกให้รัฐธรรมนูญเป็นบรรทัดฐานที่ก่อให้เกิดกฎหมายทั้งหมด และจะไม่มีกฎหมายใดๆ ที่จะขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญได้ รัฐธรรมนูญจะต้องไม่ถูกแก้ไขได้โดยง่ายเพราะหากแก้ไขง่ายแล้วรัฐธรรมนูญก็ย่อมไม่ใช่กฎหมายสูงสุด แต่รัฐธรรมนูญสามารถแก้ไขได้โดยวิธีที่พิเศษกว่ากระบวนการนิติบัญญัติธรรมดา ซึ่งต้องผ่านกระบวนการต่างๆ ที่เข้มข้น

เมื่อรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดแล้ว การกระทำทุกอย่างก็ต้องถูกต้องตามรัฐธรรมนูญด้วย ดังนั้นเคลเซ่นจึงปฏิเสธแนวคิดความเป็นสูงสุดของรัฐสภาออกไป เพราะหากรัฐสภาสูงสุดแล้วใครจะเป็นผู้รั้งรัฐสภาไว้ได้? การสร้างหลักประกันให้รัฐธรรมนูญจึงเป็นการกำหนดให้มีองค์การที่เป็นองค์การอันได้รับความเชื่อมั่นไว้วางใจทำหน้าที่ในการพิสูจน์ว่าบทบัญญัติทางกฎหมายหนึ่งๆ นั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ นี่จึงเป็นที่มาของศาลรัฐธรรมนูญ

เคลเซ่นเสนอว่าควรมีการจัดตั้งสถาบันหนึ่งขึ้นเพื่อทำหน้าที่ในการตัดสินความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะ การมีกลไกเช่นนี้ในการประกาศให้กฎหมายมีผลหรือไม่มีผลได้นั้น เป็นการป้องกันไม่ให้เกิดสภาวะที่รัฐธรรมนูญอาจถูกละเมิดได้ทุกเมื่อ และดีกว่าการโยนให้รัฐสภาเป็นฝ่ายตัดสิน เพราะแม้อาจมีการตัดสินหรือแสดงความรับผิดชอบใดๆ ในทางรัฐสภาไปแล้ว แต่สภาพความขัดแย้งของกฎหมายกับรัฐธรรมนูญยังดำรงอยู่จนกว่ารัฐสภาจะประกาศยกเลิกหรือแก้ไข ตราบใดที่มีสภาพนี้ เราย่อมไม่สามารถกล่าวได้ว่ารัฐธรรมนูญได้รับการคุ้มครองเลย การตัดสินข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญนั้นเกี่ยวข้องกับประเด็นข้อขัดแย้งที่หลากหลาย ดังนั้นการตัดสินปัญหาของรัฐธรรมนูญ จึงเป็นการตัดสินความขัดแย้งระหว่างจุดยืนและผลประโยชน์ของฝ่ายต่างๆ ในเวลาเดียวกัน และไกล่เกลี่ยให้เกิดความเป็นธรรมได้

ทั้งนี้อาจมีผู้สงสัยว่า การให้ศาลรัฐธรรมนูญใช้อำนาจประกาศให้กฎหมายสิ้นสุดไปได้นั้นจะละเมิดอำนาจนิติบัญญัติของสภาหรือไม่ เราจะต้องแยกเสียก่อน กล่าวคือศาลนั้นมีหน้าที่ในการระงับข้อพิพาทส่วนหน้าที่ทางนิติบัญญัตินั่นคือการตรากฎหมาย ซึ่งแบบแรกนั้นเป็นบรรทัดฐานที่มีผลเฉพาะกรณี ส่วนแบบหลังนั้นเป็นบรรทัดฐานทั่วไป ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีอำนาจนิติบัญญัติส่วนหนึ่งจากรัฐธรรมนูญให้ทำหน้าที่

ศาลรัฐธรรมนูญนั้นมีการจัดโครงสร้างและการทำงานแบบเดียวกับศาลทั่วไป แต่การมีอำนาจให้ประกาศให้กฎหมายสิ้นผลไปนั้น จึงทำให้ศาลรัฐธรรมนูญมีสารัตถะเป็นการทำหน้าที่ทางนิติบัญญัติในลักษณะหนึ่ง ดังนั้นรัฐธรรมนูญจึงได้มอบอำนาจนิติบัญญัติให้กับสององค์การในการทำหน้าที่ ไม่ใช่ที่สภาแห่งเดียว และระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขนั้น การที่จะออกกฎหมายใดๆ ได้ก็ต้องทำร่วมกับองค์การอื่นๆ และฝ่ายบริหารเองก็มีอำนาจในการออกพระราชกำหนดต่างๆ นั่นหมายความว่า ไม่ได้มีการแบ่งแยกอำนาจเด็ดขาด แต่เป็นการปันส่วนอำนาจทางการเมืองต่างๆ อย่างมีความสมดุล ดังนั้นองค์การตุลาการจึงมีหน้าที่ทางนิติบัญญัติในบางลักษณะ องค์การบริหารก็มีหน้าที่ทางตุลาการและนิติบัญญัติได้ด้วย

การทำหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญนั้นเป็นการวินิจฉัยหักล้าง และไม่สามารถเริ่มการวินิจฉัยด้วยตนเองได้ และการตัดสินนั้นเป็นข้อพิพาทที่มีลักษณะนามธรรมคือข้อขัดแย้งระหว่างกฎหมาย ด้วยการต่อสู้อย่างหนักแน่นของเคลเซ่นทำให้เขาผลักดันการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญได้สำเร็จเมื่อ ค.ศ. 1920 และเขาได้เป็นตุลาการด้วย หลังจากนั้นมาหลายๆ ประเทศก็ได้นำรูปแบบศาลรัฐธรรมนูญของเขาไปใช้ และนี่อาจจะเป็นการยืนยันว่า หลักสูงสุดของประเทศที่มีการปกครองแบบรัฐสภา มิใช่รัฐสภามีอำนาจสูงสุด แต่หลักนิติรัฐต่างหากที่สูงกว่าองค์การใดๆ